Divorzio e affidamento esclusivo consensuale dei figli:il giudice può opporsi?

"Caro Avvocato, mi chiamo Cristina e sono madre di due bambini di 4 e 9 anni. Mi sto separando da mio marito Carlo il quale, purtroppo, lavorando sulle navi da crociera, non può essere presente nella vita dei nostri figli. Considerato, quindi, che sono io a occuparmi al 99% dei bambini, io e Carlo vorremmo scrivere nel ricorso di separazione consensuale che verranno affidati a me. Possiamo farlo? Il Giudice si può opporre?"

I figli hanno il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno genitore (c.d. diritto alla bigenitorialità). Il Tribunale, pertanto, quando deve pronunciarsi sulla separazione o sul divorzio dei genitori, deve necessariamente pronunciarsi anche sull’affidamento dei figli. Affidamento, che può essere condiviso, oppure esclusivo. La regola generale vuole che i figli vengano affidati a entrambi i genitori, i quali, anche dopo la separazione o il divorzio, dovranno condividere tutte le scelte più importanti che li riguardano (quelle relative alla scuola, all’educazione e alla salute).

Il Giudice, quindi, deciderà sempre per l’affidamento condiviso dei figli a entrambi i genitori, nel rispetto del principio alla bigenitorialità. A meno che la conflittualità tra loro rechi pregiudizio ai figli; oppure uno dei genitori si riveli incapace e inidoneo alla loro educazione; oppure, ancora, uno dei genitori non può prendersi cura di loro perché troppo lontano o perché il suo lavoro non gli permette di essere presente nella loro vita. In questi casi, il Giudice, dovrà optare per l’affidamento esclusivo a un solo genitore.

L’affidamento condiviso può essere disposto alternativamente: a) dai coniugi, nell’accordo di separazione o nella domanda di divorzio congiunto; b) oppure dal giudice, nella sentenza di separazione o di divorzio. Valgono le stesse regole per l’affidamento esclusivo? Cioè, è possibile un accordo tra i genitori per disporre l’affidamento esclusivo dei figli in capo a uno solo dei due, oppure può essere disposto esclusivamente dal Giudice? In generale, l’accordo è sempre possibile.

Ma attenzione: esso deve passare al vaglio del Giudice, il quale deve verificare se la decisione dei genitori di affidare i figli a uno solo sia motivata da ragioni concrete, che facciano ritenere l’affidamento condiviso dannoso per la crescita dei bambini. I genitori, pertanto, in sede di separazione consensuale o di divorzio congiunto, possono sempre accordarsi per l’affidamento esclusivo dei figli a uno dei due. L’importante è che chiariscano al Giudice quali sono le circostanze specifiche che rendono l’affidamento condiviso pregiudizievole, inadeguato e contrario all’interesse del minore. Spetta poi al Giudice verificare se - effettivamente e concretamente - esiste il pregiudizio per il figlio tale da preferire l’affidamento esclusivo.

In quali casi il Giudice “accetta” l’affidamento esclusivo? Le fattispecie concrete sono tantissime: per esempio quando uno dei genitori conduce una vita pericolosa per il minore, oppure si disinteressa totalmente dei figli, oppure, ancora, in caso di prolungata assenza di uno dei genitori per motivi di lavoro ecc. E’ chiaro, poi, che se il Giudice non rileva le condotte pregiudizievoli in danno dei figli, non può omologare l’accordo, in quanto la regola dell’affidamento condiviso non è negoziabile dai genitori e non è neanche ammissibile la rinuncia a tale tipo di affidamento da parte di uno di loro. I genitori, quindi, possono sempre suggerirlo al Giudice. È al Giudice, però, che spetta sempre l’ultima parola.

*Studio Legale Bernardini de Pace