Concorrenza e Sanità: chi guarda il dito e chi (dovrebbe guardare) la luna!

Concorrenza e Sanità: chi guarda il dito e chi (dovrebbe guardare) la luna!

Senza voler essere irriverente nei confronti del TAR Toscana, la recente sentenza n° 804 del 1° luglio u.s. merita di essere criticamente esaminata nella prospettiva di una sua eventuale quanto malaugurata diffusa applicazione. Muovendo da una premessa: ciò di cui ha necessità il Servizio Sanitario per poter affrontare problemi datati e mai risolti, divenuti oggi contingenti, non può prescindere dal coinvolgimento di tutte le attuali capacità in campo, spesso latenti nelle loro concrete potenzialità, attraverso strumenti di programmazione partecipata e pluriennale.

Sanità, le distorsioni che una chiara cornice normativa deve risolvere

Il divario dell’offerta tra territori del Paese, da cui trae impulso la mobilità inter-regionale; le liste di attesa dalle tempistiche oniriche, in assenza di una programmazione pluriennale per l’impiego finalizzato delle risorse; la crescente carenza di professionisti sanitari - divenuta oggi strutturale - che pregiudica la complessiva e già fragile capacità erogativa, sono tutte distorsioni che possono essere risolte attraverso una stabile e chiara cornice normativa nazionale, promossa per impulso dal Governo, ma sedimentata all’interno di un dibattito legislativo, nel luogo più consono per conseguire riforme strutturali: il Parlamento.

Per paradosso, norme interpretate con recenti decisioni dalla giustizia amministrativa fanno emergere un orientamento opposto, che si riassume in instabilità ed incertezza per l’essenziale complessivo comparto dell’ospedalità laica e religiosa!

L’invocare esigenze di stabilità assume il senso di consentire a questi erogatori di poter confidare sull’affidamento di interi ambiti specialistici - non certo su mere circoscritte prestazioni sanitarie alla bisogna – in una prospettiva di mandati pluriennali.

Su questa ovvia premessa, le aziende sanitarie del SSN troverebbero una solida base economica per poter affrontare investimenti ritenuti necessari a garantire qualità, sicurezza e innovazione nelle cure, tutti elementi di crescente attrazione e fidelizzazione dei professionisti.

La necessità di chiarezza, principio di certezza del diritto

La necessità di chiarezza fonda le proprie radici nel principio di certezza del diritto, ad evitare quelle distorte ricadute pratiche prodotte dall’anarchica applicazione della “concorrenza” - delle quali il fatto in sentenza ne è precursore – che, per semplificazione, come ho già avuto modo di ironizzare, possiamo riassumere nella discrezionalità amministrativa delle Asl in modalità Torre di Babele, dove il mercimonio al ribasso tra la committente Asl e gli erogatori privati si compie con le trattative da suq di Marrakech.

La sorprendente decisione dei giudici amministrativi

Contro ogni previsione, i giudici amministrativi hanno argomentato la propria decisione in senso radicalmente opposto, declinando ragioni che portano a ritenere legittimo l’esercizio di nuove potestà in capo alle ASL nell’impiego degli erogatori privati, a loro avviso da confinare alla mercé di possibili costanti variabili di contenuto e di tempo nell’apporto al SSN.

Per sintesi, possono indicarsi tre elementi chiave di questa tesi interpretativa, assumendoli come possibili futuri principi, cui paradossalmente potrà ispirarsi l’Amministrazione sanitaria: a) quello della micro supplenza; b) quello della discrezionalità incomprimibile; c) quello della comparazione economica, dando così irrilevanza alla volontà parlamentare.

Sulla micro supplenza i giudici ritengono come sia “…immanente al sistema il principio per cui l’operatore privato interviene in supplenza dei soggetti pubblici…la ASL individuerà quali sono le prestazioni per le quali ha necessità di ricorre all’intervento degli operatori privati…”, senza che questi ultimi siano “…in alcun modo vincolati a riconvertire [i loro investimenti] confidando autonomamente nella stabilità delle esigenze pubbliche” (!)

Ne consegue, senza limiti temporali, un esercizio incomprimibile della discrezionalità in capo alla ASL committente, tanto da ritenere che “…non può ravvisarsi, in capo alle imprese accreditate, alcun legittimo affidamento…” tale da risultare idoneo “…a comprimere il potere discrezionale di scelta ed organizzativo della PA pro futuro, …in alcuna misura tutelabile in capo all’operatore privato” (!)

La marginalità suppletiva del comparto dell’ospedalità privata, confinata da questa ardita tesi interpretativa a produrre prestazioni da “mercato delle pulci”, senza alcun argine posto alla discrezionalità della committente ASL per tempi, tipologia e volumi di prestazioni, sono precursori dell’innegabile desertificazione aziendale che dilagherà nel nostro Paese.

Un’accelerazione a questo nefasto epilogo lo produrrà l’apprezzamento espresso dai giudici amministrativi per l’impiego della comparazione economica (al ribasso!) nella scelta del contraente, giungendo a ritenere che la legge in materia di concorrenza sanitaria “…non ha vietato il ricorso ad una comparazione… sotto il profilo economico, …la quale è perciò divenuta non più necessaria, rimanendo tutta via sempre possibile…”(!)

Sentenza Toscana, un effetto regressivo

A sintesi della sentenza Toscana, è quanto meno curioso dover registrare l’effetto regressivo rispetto alla volontà emersa inequivoca nel corso dei lavori parlamentari sul tema della concorrenza nel SSN, tanto da porre indubbio consolidati dogmi di autorevole dottrina che, nel fondamentale “Contributo alla teoria del procedimento legislativo” di Galeotti e nel più recente “La lettera e lo spirito della legge” di Frosini, invocano quella imprescindibile sensibilità dovuta dall’interprete al dibattito che si dispiega nei lavori parlamentari.

Questo è il punto nodale per poter aspirare a quella chiarezza di regole idonee a fornire efficacia e stabilità al SSN: evitare che prevalgano orientamenti interpretativi di coloro che guardano al dito, richiamando al pieno e legittimo ruolo coloro che, nel guidare il nostro Paese, debbono necessariamente guardare alla luna. Con un presagio: il nostro cielo, si sta facendo sempre più cupo!

Prof. Livio Tronconi - Università Europea di Roma