Fideiussione bancaria, omnibus e contratto autonomo: le differenze

A cosa si obbliga il garante autonomo?

Mentre il fideiussore è un “sostituto” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si colloca in via per l’appunto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione. Quest’ultima risulta di qualità diversa da quella garantita, perché non è sovrapponibile a essa. Inoltre, non è finalizzata all’adempimento del debito principale, ma a risarcire il creditore insoddisfatto tramite l’immediato versamento di una somma di denaro prestabilita, sostitutiva dell’inesatta o mancata prestazione del debitore.

La previsione delle clausole del tipo “a prima richiesta” comporta l’attribuzione, al creditore beneficiario della garanzia, di un potere di esigere dal garante il pagamento immediato della somma prestabilita. Ciò a prescindere da qualsiasi accertamento in ordine all’effettiva esistenza, validità e misura dell’obbligazione garantita. Tale previsione vale in via presuntiva a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia e non è compatibile con il principio di accessorietà che caratterizza, invece, la (comune) fideiussione.

Qual è la struttura del contratto autonomo di garanzia?

Il contratto autonomo di garanzia presenta una struttura trilatera:

• rapporto di valuta. Quello che si genera tra il debitore della prestazione e il creditore (beneficiario);

• rapporto di provvista. Quello che si genera tra il debitore (mandante o ordinante) e il garante (mandatario) che assume l’incarico di garantire l’adempimento dell’obbligazione del primo;
• rapporto di garanzia. Quello che si genera tra il garante e il creditore (beneficiario).

L’autonomia tra il rapporto di garanzia (garante/debitore) e il rapporto di valuta (debitore/creditore), che contraddistingue il contratto autonomo di garanzia rispetto a quello fideiussorio, si ha inserendo nel contratto entrambe le seguenti clausole:

• clausola di pagamento a prima richiesta. Il garante provvede al pagamento della somma predeterminata per effetto della dichiarazione di inadempimento della obbligazione da parte del debitore;

• clausola di rinuncia alle eccezioni relative al rapporto di valuta. Al garante è precluso di fare valere cause di invalidità o inefficacia inerenti il rapporto intercorrente tra debitore e creditore.

Il contratto di garanzia quali forme può assumere?

La prassi applicativa, con particolare riferimento al settore degli appalti pubblici, ha creato numerose forme di contratti autonomi di garanzia che rispettano lo schema della causa esterna, ovvero:

• la garanzia del mantenimento dell’offerta (Bid bond), che assicura la serietà di un’offerta in sede di gara pubblica. Serve a coprire il rischio che l’aggiudicatario si sottragga alla stipulazione del contratto. Comprende l’impegno a prestare la garanzia a copertura della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione del contratto;

• la garanzia di buona esecuzione dell’appalto (Performance bond), che viene prestata dopo l’aggiudicazione. Serve a coprire il rischio di ritardata, non corretta o incompleta esecuzione dell’appalto. È la garanzia che l’appaltatore offre al committente per la tempestiva e corretta esecuzione dei lavori;
• la garanzia di manutenzione (Maintenance bond). Serve a eliminare il rischio che l’appaltatore non corregga i difetti emersi dopo la consegna dell’opera ovvero si sottragga alla manutenzione degli impianti;
• la garanzia di rimborso (Payment bond). Serve ad assicurare al beneficiario il rimborso, nel caso di prestazioni non eseguite o eseguite non correttamente, di somme versate all’appaltatore a titolo di acconto per l’esecuzione di una specifica prestazione.

Quali sono le eccezioni che il garante può opporre al creditore in relazione a un contratto autonomo di garanzia?

L’autonomia negoziale che caratterizza e distingue il contratto autonomo di garanzia rispetto alla fideiussione inibisce al garante di avvalersi delle eccezioni che potrebbe sollevare il fideiussore con riguardo al rapporto in essere tra debitore e creditore.

Rimane, in relazione a esso, soltanto l’estremo spazio della exceptio doli generalis per l’ipotesi in cui l’escussione della garanzia da parte del creditore sia abusiva o fraudolenta.

Ciò non preclude al garante di avvalersi di quelle eccezioni che riguardino il rapporto di garanzia.

Cosa si intende per exceptio doli?

L’eccezione dell’exceptio doli è ammessa in tutti i casi di escussione della garanzia con dolo, mala fede o abuso manifesto da parte del beneficiario della garanzia stessa. Il conseguimento di un vantaggio illecito o abusivo, infatti, è contrario ai principi di correttezza e buona fede di cui agli 1175 e 1375 c.c.

Ai fini dell’exceptio doli, il garante non si può limitare ad allegare circostanze fattuali adatte a costituire oggetto di un’eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore. Deve anche far valere una condotta abusiva del creditore. Quest’ultimo, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, deve aver fraudolentemente taciuto situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato e aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso. Ovvero deve aver esercitato tale diritto per realizzare un fine differente da quello riconosciuto dall’ordinamento o all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri oppure contro ogni legittima e incolpevole aspettativa altrui.

Queste situazioni si possono verificare ogni qual volta risulti prima facie:

• l’avvenuto adempimento della prestazione oggetto del rapporto principale;

• l’inadempimento del debitore per causa del beneficiario;
• l’inadempimento del beneficiario;
• la risoluzione del rapporto principale per cause non imputabili al debitore principale;
• l’azione intenzionale del beneficiario a danno del debitore principale o gli abusi del proprio diritto;
• la nullità del contratto principale.

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